Vortrag von RA Thomas Saschenbrecker

Vortrag an der Freien Universität Berlin am 16.11.00 und am Schauspielhaus Hannover am 25.11.00
Das Modell der Privatautonomie der Vorsorgevollmacht als Alternative zum geltenden Betreuungsrecht
von Thomas Saschenbrecker, Rechtsanwalt

Meine Damen und Herren,

mit meinem heutigen Vortrag möchte ich Ihnen als alternatives Modell zum geltenden Betreuungsrecht, bei dem die staatliche Fürsorgepflicht für den Betreuten im Vordergrund steht, die rechtliche Möglichkeit der privatautonomen Gestaltung von Fürsorge für den Fall gänzlicher oder partieller persönlicher Hilflosigkeit vorstellen.

Weiterhin eingehen möchte ich auf den besonderen Fall, daß jedwede psychiatrische Behandlung gegen den Willen bereits im Vorfeld bei Errichtung einer Vorsorgevollmacht abgelehnt wird.

Eine gesetzliche Betreuung wird nach §1896 Abs. 1 BGB dann eingerichtet, wenn das örtlich und sachlich zuständige Vormundschaftsgericht nach Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gelangt, daß partielle bzw. vollständige persönliche Hilflosigkeit bei dem Betroffenen vorliegt. Partiell deshalb, weil es mit Inkrafttreten des neuen Betreuungsrechtes Anfang der 90-er Jahre keine allumfassende und generelle Vormundschaft mehr gibt, sondern nur noch eine auf Aufgabenkreise wie Vermögenssorge, Gesundheitssorge, Aufenthaltsbestimmung oder Unterbringung in einer geschlossenen Einrichtung beschränkte Betreuung gibt. Daneben besteht die Möglichkeit, für weitere Aufgabenbereiche – beispielsweise Umgang mit Behörden, Wahrnehmung von Rechten in Gerichtsprozessen oder Regelung der Mit- und Wohnangelegenheiten eine Betreuung einzurichten.

Aus der anwaltlichen Praxis ist zu berichten, daß die Qualifikation der vormundschaftsgerichtlich bestellten Betreuungsperson stark differiert, man findet unter Berufsbetreuern Sozialarbeiter, qualifiziertes Pflegepersonal und Rechtsanwälte, aber auch vormalige Gebrauchtwagenverkäufer und Immobilienmakler. Neben einer insoweit neutralen Person kann auch vorrangig ein ehrenamtlicher Betreuer, etwa ein Angehöriger, zum Betreuer eingesetzt werden.

Die Einrichtung einer Betreuung wird von den Betroffenen unterschiedlich aufgenommen. Teils wird die staatliche Fürsorgeperson als echte Hilfe aufgefaßt, zu der der Betreute Vertrauen faßt und mit der persönliche Angelegenheiten gemeinsam gelöst werden . Nicht selten aber wird eine Betreuerbestellung als lästige und unangenehme Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden. Der ältere Betroffene, oft noch nie zuvor mit gerichtlichen Verfahren in Berührung gekommen, muß zulassen, daß sich eine unbekannte Person um seine Belange kümmert und lehnt dies als Begrenzung des eigenen Willens ab. Junge und jüngere Betreute sehen sich in ihrer Lebensqualität beeinträchtigt, weil sie sich nach Einrichtung einer Betreuung nicht mehr als vollwertiger Mensch fühlen oder gar aus Furcht vor ihrem Betreuer unerkannt in eine fremde Stadt fliehen möchten. Hinzu kommt die soziale Desintegration, das soziale Umfeld registriert den gerichtlich bestellten Betreuer und distanziert sich von dem vermeintlich „psychisch Kranken“. Der Betreute vereinsamt so teilweise als unbeabsichtigte Folge der Bestellung eines ungeeigneten Betreuers, der beispielsweise die Nachbarschaft und den Freundeskreis gegen den vermeintlich „psychisch Kranken“ durch inadäquate Auftritte am Wohnort des Betreuten oder in Gespräch mit Bekannten des Betreuten sensibilisiert. Eine Betreuerbestellung „zum Wohle des Betroffenen“ ist somit auch aus objektiver Sicht nicht zwangsläufig geeignet, dem Betreuten wirkliche Hilfe zukommen zu lassen.

Seit dem 1.1.1999 hat der Gesetzgeber dem gegenüber konsequent und umfassend die Möglichkeit eröffnet, durch Errichten einer Vorsorgevollmacht Betreuung insgesamt funktionell zu ersetzen.
Der Gesetzgeber läßt erstmals vollumfänglich ein zweispuriges System bei der Organisation von Fürsorge zu und stellt in § 1896 Abs. 2 BGB dem staatlichen Institut der Betreuung das privatautonome Rechtsinstitut der Vorsorgevollmacht gegenüber. Möglichem Fürsorgebedarf kann durch Bevollmächtigung einer Vertrauensperson Rechnung getragen werden, eine Betreuerbestellung wird dann grundsätzlich überflüssig. Anders als die Betreuungsverfügung, die zur Vorgabe im Hinblick auf die Auswahl der Betreuerperson dient und die Behandlungsvereinbarung, die als individueller zivilrechtlicher Arzt-Patienten-Vertrag zu werten ist, ist die Vorsorgevollmacht eine auf Selbstbestimmung basierende generelle – privatautonome – Bevollmächtigung einer Vertrauensperson. Die Vorsorgevollmacht ist keine Patientenverfügung , in der der Wille des Errichtenden im Hinblick auf spätere ärztliche Behandlung und mögliche Entscheidungen ethischer Fragen festgelegt wird, eine Vorsorgevollmacht kann aber auf eine solche Patientenverfügung Bezug nehmen, um Vorgaben für mögliche Entscheidungen des Bevollmächtigten festzulegen. In einer Vorsorgevollmacht nimmt nur der Bevollmächtigte Fürsorgepflichten des Vollmachtgebers wahr, der regelmäßig ohne Vormundschaftsgericht seine Tätigkeit ausübt.

Wirksamkeit und Zweckmäßigkeit der Errichtung einer Vorsorgevollmacht unterliegen derzeit einer Diskussion, an der ich mich nicht beteiligen möchte, zumal der gesetzgeberische Wille in eindeutigen Rechtsgrundlagen ihren Niederschlag gefunden hat:
Der Gesetzgeber hat klar und eindeutig in den §§ 1904 Abs. 2, 1906 Abs. 5 BGB Rechtsgrundlagen für die Vorsorgevollmacht geschaffen, § 1908f BGB macht die Anerkennung als Betreuungsverein sogar von der planmäßigen Beratung über Vorsorgevollmachten abhängig.
Wer sich detailliert informieren will, sei auf den Aufsatz von Frau Prof. Dr. Walter Das Rechtsinstitut der Vorsorgevollmacht in Fam. RZ 1999, S. 685 ff. verwiesen.

Formell ist die Vorsorgevollmacht an keine bestimmte Form gebunden, sie kann sogar mündlich (anzuraten wäre dann unter Zeugen) erteilt werden. Hier von bestehen zwei in der Praxis bedeutsame Ausnahmen:

1. Schriftform ist bei der Einrichtung der Vorsorgevollmacht dann notwendig, wenn der Bevollmächtigte auch über ärztliche Behandlung und Eingriffe entschieden soll oder es um eine Bevollmächtigung für Eingriffe in höchstpersönliche Rechtgüter wie freiheitsentziehende Maßnahmen durch Unterbringung in eine geschlossene Einrichtung oder freiheitsbeschränkende Maßnahmen wie Fixieren, Medikamentengaben oder Anbringen von Bettgittern geht.

2. Die Einholung einer notariellen Beratung ist zwingend, wenn dem Bevollmächtigten auch die Möglichkeit eingeräumt werden soll, über den Immobilienbesitz des Vollmachtgebers zu verfügen.

Die Vorsorgevollmacht kann nun mehr für alle Aufgabenbereiche des Betreuungsrechts also
· die Vermögenssorge
· die Gesundheitssorge und
· das Aufenthaltsbestimmungsrecht
erteilt werden.

Völlig neu und bahnbrechend ist, daß der Gesetzgeber seit 1999 auch die gewillkürte Stellvertretung auf dem Bereich der Regelung höchstpersönlicher Angelegenheiten zuläßt. Die entsprechend bevollmächtigte Vertrauensperson darf auch über freiheitsbeschränkende, freiheitsentziehende Maßnahmen, ja sogar über ärztliche Heilbehandlung oder Eingriffe entschieden. Voraussetzung nach Gesetzeslage ist lediglich, daß jeweils schriftlich ausdrücklich zu jeder der genannten Regelungsbereiche bevollmächtigt wurde.
Welche Maßstäbe einer solchen eventuellen Entscheidung der Vertrauensperson zugrundezulegen sind, kann im Innenverhältnis durch eine Verfügung, einem Vertrag zwischen Bevollmächtigten und Vollmachtgeber festgelegt werden.
Der so dokumentierte Wille, mag er auch objektiv unvernünftig erscheinen, ist für den Bevollmächtigten und Dritte bindend.
Eine solche mögliche Machtfülle fordert zwangsläufig Kontrolle, um zu gewährleisten, daß der Bevollmächtigte seine Rechtsposition nicht zum Nachteil des Vollmachtgebers mißbraucht.

Der Gesetzgeber sieht hierzu 2 Kontrollinstrumente vor:
1. Will der Bevollmächtigte unterbringen oder die Freiheit des Vollmachtgebers beschränken, benötigte er vormundschaftsgerichtlich eine Genehmigung.
2. Das Vormundschaftsgericht kann nach § 1896 Abs. 3 BGB einen weiteren Kontrollbetreuer bestellen, wenn es Zweifel an der interessengerechten Ausübung der Vorsorgevollmacht hat. Aufgabenbereich des Betreuers nach § 1846 Abs. 3 BGB ist dann die Wahrnehmung der Rechte des Vollmachtgebers gegenüber seinem Bevollmächtigten.

Soll auch der mögliche Überwachungsbevollmächtigte im Vorfeld festgelegt werden, kann bereits in der Vorsorgevollmacht ein Kontrollbevollmächtigter, häufig zu empfehlen ein Rechtsanwalt, benannt werden, der gegebenenfalls dem Bevollmächtigten Weisungen erteilen kann, um den Interessen und dem Wohl des Vollmachtgebers Ausdruck zu verleihen.
Im Außenverhältnis hat des Modell der „Doppelbevollmächtigung“ – Kontrollbevollmächtigter und Bevollmächtigter – den Effekt einer nahezu autonomen Stellung gegenüber vormundschaftsgerichtlichen Entscheidungen, die in die Rechte des Betroffenen eingreifen.

Die Praxis der Vormundschaftsgerichte erkennt nach anfänglichem Zögern das Rechtsinstitut der Vorsorgevollmacht inzwischen uneingeschränkt an, sie stellen allerdings an die Ausführlichkeit einer solchen Vollmachterteilung hohe Anforderungen. So reicht eine pauschale Generalvollmacht in Vermögens- oder Gesundheitsangelegenheiten keinesfalls aus. Jede das Selbstbestimmungsrecht einschränkende Vollmacht muß genau den Gegenstand der Beschränkung, etwa freiheitsentziehend oder freiheitsbeschränkend, sogar gegebenenfalls die Zustimmung zur Erprobung nicht zugelassener Heilverfahren, bezeichnen.

Die Vorsorgevollmacht, ursprünglich bei den Vormundschaftsgerichten als Altersvorsorgevollmacht bekannt, erfährt zunehmend Interesse auch jüngerer Personenkreise, die private Fürsorge dem staatlich organisierten Hilfsangebot vorziehen. Es gilt allerdings zu beachten, daß das mögliche Kostenrisiko einer Vorsorgevollmacht alleine bei dem Bevollmächtigten liegt, die Staatskasse kommt, anders als im Betreuungsrecht, auch bei Bedürftigkeit des Vollmachtgebers für die Kosten der Fürsorge nicht auf.

Die entsprechende Kritik der Berufsbetreuerverbände an der Vorsorgevollmacht verwundert vor diesem Hintergrund nicht. Das Risiko, die Aufwendungskosten der Fürsorge beitreiben zu können, liegt alleine beim Bevollmächtigten.

Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß eine an den gesetzlichen Regelungen orientierte Vorsorgevollmacht generell volle Rechtsgültigkeit hat. Der Vorrang privater Fürsorge ist vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollt und wird durch die gesetzlichen Vorschriften gefördert.

Nach § 68 Abs. 1 Satz 3 soll das Vormundschaftsgericht ausdrücklich auf Möglichkeiten der Vorsorgevollmacht hinweisen, § 119 Abs. 6 Betreuungsbehördengesetz verpflichtet Betreuungsbehörden zur Beratung über die Möglichkeiten der Vorsorgevollmacht.

Insgesamt wird man sich der Möglichkeit der privatautonomen Gestaltung von Fürsorge auf Dauer kaum verschließen können, die Vorsorgevollmacht ist ein voll wirksames, gesetzlich anerkanntes Rechtsinstitut. Der Gesetzgeber erkennt seit dem 1.1.1999 ausdrücklich auch eine Vollmachterteilung für höchstpersönliche Angelegenheiten, wie ärztliche Eingriffe und Genehmigung freiheitsbeschränkender bzw. freiheitsentziehender Maßnahmen an. Der Grenzbereich zwischen Medizin und Recht wird damit zugunsten des Selbstbestimmungsrechts des Patienten auch für den Fall seiner vorübergehenden Einwilligungsunfähigkeit neu definiert.

In Konsequenz aus der geänderten Gesetzeslage wird auch eine Vorsorgevollmacht vollständige Rechtsgültigkeit haben, die jedwede psychiatrische Zwangsbehandlung ablehnt.
Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgericht hat bisher anerkannt, daß ein medizinisch indizierter Eingriff oder eine medizinisch indizierte Heilbehandlung nicht gegen den erklärten Willen des Patienten durchgeführt werden darf, nur dessen Genehmigung rechtfertigt ärztliches Handeln. Jedweder auch unvernünftiger Patientenwille ist vorbehaltlos zu akzeptieren: An einem tumorkranken Patienten mit guter Prognose darf kein Eingriff vorgenommen werden, wenn dieser sich nicht zu einem an sich gebotenem Eingriff entschließen kann. Ärztliche Vorgaben können generell nicht erzwungen werden, auch dann nicht, wenn sich der Patient nicht unerheblich durch sein objektiv selbstschädigendes Verhalten gefährdet.

Anderes galt bisher unbeschränkt in dem Bereich Recht und psychiatrische Behandlung. Bei Annahme einer erheblichen Eigen- oder Fremdgefährdung und Diagnosestellung einer willensbeeinträchtigenden psychiatrischen Erkrankung ist nach § 1906 BGB oder den Vorschriften der Psych KG’s bzw. UBG’s der Länder auch eine Heilbehandlung unter freiheitsentziehenden/freiheitsbeschränkenden Maßnahmen gegen den Willen des Patienten möglich und kann nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes im Rahmen staatlicher Fürsorge auch erzwungen werden. Der „psychisch Kranke“ gilt in der Öffentlichkeit nicht selten bereits aufgrund der Diagnosestellung als für sich und andere gefährdend, er muß angeblich vor sich selbst und insbesondere auch der Allgemeinheit durch Zwangsmaßnahmen und Heilbehandlung geschützt werden.

Mehr und mehr jedoch erkennt die höchstrichterliche Rechtsprechung vor dem Hintergrund der Freiheitsrechte das „Recht auf Krankheit“ auch bei psychiatrischer Diagnosestellung an. Explizit in einem allgemein bekannten Urteil aus dem Jahre 1998 verweigert das Bundesverfassungsgericht die verfassungsrechtliche Legitimation einer sofortigen Unterbringungsgenehmigung in Wege der einstweiligen Anordnung bei einem Betroffenen, der sich nicht krankheitseinsichtig zeigt und sich trotz medizinisch-psychiatrischer Diagnosestellung und trotz Indikation einer Heilbehandlung mit Neuroleptika einer solchen Behandlung verweigert.
Auch in Fällen chronischen Alkoholmißbrauchs darf nach ständiger Rechtsprechung gegen den erklärten Willen des Patienten keine Zwangsbehandlung durchgeführt werden.
Nach und nach billigt die Rechtsprechung auch dem Patienten mit psychiatrischer Diagnosestellung ein Selbstbestimmungsrecht zu, Krankheits- und Behandlungseinsicht darf nicht erzwungen werden, wie ein jungst veröffentlichtes Urteil des OLG Schleswig feststellt.

Mit Schaffung des Rechtsinstitutes der Vorsorgevollmacht trägt die Gesetzgebung den Freiheitsrechten auch eines „psychisch Kranken“ Rechnung. Es wird zum einen anerkannt, daß privat organisierte Fürsorge jenseits einer psychiatrischen Zwangsbehandlung eben so effektiv wie die ärztlich medizierte Heilbehandlung sein kann, zum anderen wird auch dem Betoffenen mit Diagnosestellung einer psychiatrischen Erkrankung ein Selbstbestimmungsrecht in bezug auf freie Arztwahl und Recht auf Krankheit, letztlich mit Recht auch auf Eigengefährdung zugebilligt.

Kriterium und Legitimation einer freiheitsbeschränkenden oder freiheitsentziehenden Maßnahme des Betreuungsrechtes und auch der Unterbringungsgesetze der einzelnen Bundesländer ist die staatliche Fürsorgepflicht. Der Betroffene mit dem Befund einer psychischen Erkrankung ist, so die Rechtsprechung, in seinem Willen beeinträchtigt und so nicht in der Lage, seinen Willen in Hinblick auf eine ärztliche Heilbehandlung kundzutun oder gar die Notwendigkeit einer solchen Heilbehandlung einzusehen.

Die Vorsorgevollmacht vermag eine ärztliche Heilbehandlung gegebenenfalls unter Bedingungen des Freiheitsentzuges folglich dann zu verhindern, wenn der Betroffene sich bereits in geistig insoweit unbeeinträchtigem Zustand durch Errichtung einer Vorsorgevollmacht mit der Frage auseinandergesetzt hat, was mit ihm für den Fall persönlicher Hilflosigkeit geschehen soll. Der Betroffene hat so in unbeeinträchtigtem Zustand seinen möglicherweise nicht mit objektiven Notwendigkeiten konformen Willen dargelegt, der wegen des hohen Ranges seiner Freiheitsrechte zu respektieren ist.

Konsequenz dieser Neuerung sollte indes nicht überzogene Kritik im Rahmen einer endlosen und fruchtlosen Diskussion über die Frage der Rechtsgültigkeit der Vorsorgevollmacht sein, behandelnde Psychiater sind vielmehr gehalten, der geänderten Rechtslage Rechnung zu tragen, um bezüglich notwendiger Heilbehandlung jenseits von Zwang tatsächliche Überzeugungsarbeit zu leisten.